【新鲜！西安地铁车厢惹眼广告美女】

henduodeyouxiwanfa，butongdechangjingsheding，ziyouchuangguan，jingcaitiaozhan，huanlewubishishijidemohuanzhanzhengchangjing，shishayuergui，haishizhanshangdianfeng;zhongleiquanmian，baohanxuanhuandoushiyanqingxiuzhendengleixing，manzudajiadexuqiurangnibameitiandetizhongshangchuandaopingtaibaocun。wodexingqishixiazai羅(luo)翔(xiang)：性(xing)侵(qin)未(wei)成(cheng)年(nian)人(ren)“從(cong)重(zhong)處(chu)罰(fa)”進(jin)壹(yi)步(bu)明(ming)確(que)

圖(tu)/視(shi)覺(jiao)中(zhong)國(guo)

【導(dao)讀(du)】5月(yue)25日(ri)，最(zui)高(gao)人民(min)法(fa)院(yuan)、最高人民檢(jian)察(cha)院發(fa)布(bu)了(le)《關(guan)於(yu)辦(ban)理(li)強(qiang)奸(jian)、猥(wei)褻(xie)未成年人刑(xing)事(shi)案(an)件(jian)適(shi)用(yong)法律(lv)若(ruo)幹(gan)問(wen)題(ti)的(de)解(jie)釋(shi)》，這(zhe)部(bu)司(si)法解释明确了强奸未成年女(nv)性和(he)奸淫(yin)幼(you)女“情(qing)節(jie)惡(e)劣(lie)”的認(ren)定(ding)標(biao)準(zhun)、奸淫幼女适用較(jiao)重从重处罚幅(fu)度(du)的情形(xing)、猥亵兒(er)童(tong)罪(zui)加(jia)重处罚情节，以(yi)及(ji)負(fu)有(you)照(zhao)護(hu)職(zhi)責(ze)人員(yuan)性侵罪的加重处罚情节等(deng)重要(yao)问题。針(zhen)對(dui)該(gai)司法解释中的上(shang)述(shu)主(zhu)要內(nei)容(rong)，中国政(zheng)法大(da)學(xue)教(jiao)授(shou)、刑法学研(yan)究(jiu)所(suo)所長(chang)罗翔进行(xing)了分(fen)析(xi)解读。

性侵未成年人“从重处罚”进一步明确

文(wen)/罗翔

2023年6月1日，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理强奸、猥亵未成年人刑事案件适用法律若干问题的解释》將(jiang)正(zheng)式(shi)實(shi)施(shi)，这個(ge)解释回(hui)答(da)了司法实踐(jian)中长期(qi)关註(zhu)的问题，不(bu)僅(jin)體(ti)現(xian)了对未成年人的特(te)殊(shu)保(bao)护，也(ye)践行了刑法的三(san)大基(ji)本(ben)原(yuan)則(ze)：罪刑法定的明确性，罪刑相(xiang)當(dang)原则的公(gong)正性，以及刑法面(mian)前(qian)人人平(ping)等原则的公平性。

罪刑法定的明确性

在(zai)有关性侵犯(fan)罪的刑法條(tiao)文中，存(cun)在著(zhe)一些(xie)模(mo)糊(hu)性条款(kuan)，其(qi)中最常(chang)見(jian)的就(jiu)是(shi)“情节恶劣”，無(wu)論(lun)是刑法第(di)236条規(gui)定的强奸罪、第236条之(zhi)一规定的负有照护职责人员性侵罪，還(hai)是第237条规定的强制(zhi)猥亵、侮(wu)辱(ru)罪和猥亵儿童罪，都(dou)有情节恶劣的表(biao)述。比(bi)如(ru)刑法第236条规定，强奸婦(fu)女、奸淫幼女情节恶劣的，处十(shi)年以上有期徒(tu)刑、无期徒刑或(huo)者(zhe)死(si)刑。

立(li)法者之所以使(shi)用模糊性的规定，实在是因(yin)為(wei)人性的恶劣沒(mei)有止(zhi)境(jing)，列(lie)舉(ju)式的规定往(wang)往无法窮(qiong)盡(jin)人性的幽(you)暗(an)。然(ran)而(er)，模糊性条款的普(pu)遍(bian)适用往往导致(zhi)罪刑法定原则对于明确性要求(qiu)的消(xiao)解，也导致不同(tong)地(di)方(fang)同案異(yi)罚。比如，司法实践中长期存在的困(kun)惑(huo)：生(sheng)父(fu)奸淫幼女案件。有的地方在十年以上量(liang)刑，但(dan)有的地方卻(que)在十年以下(xia)量刑，追(zhui)訴(su)時(shi)效(xiao)也有天(tian)壤(rang)之別(bie)。比如西(xi)北(bei)某(mou)地的霍(huo)某某性侵幼女案，霍某某从孩(hai)子(zi)9歲(sui)时实施暴(bao)行，长達(da)十年，霍某某最後(hou)被(bei)判(pan)处十四(si)年有期徒刑。但是同时期華(hua)東(dong)地區(qu)的一个類(lei)似(si)案件，13岁女孩被生父李(li)某侵害(hai)九(jiu)年，最后李某却被判处有期徒刑五(wu)年六(liu)个月。

所以这次(ci)司法解释就明确规定了八(ba)種(zhong)情节屬(shu)于情节恶劣，其中就有负有特殊职责的人员多(duo)次实施强奸、奸淫的。我(wo)也收(shou)到(dao)一些同学的來(lai)信(xin)，反(fan)映(ying)自(zi)己(ji)受(shou)過(guo)生父的侵犯，但是母(mu)親(qin)不敢(gan)報(bao)警(jing)，一是害怕(pa)家(jia)庭(ting)的經(jing)濟(ji)支(zhi)柱(zhu)倒(dao)下，另(ling)外(wai)也害怕父亲坐(zuo)牢(lao)會(hui)影(ying)響(xiang)孩子的前途(tu)，令(ling)人唏(xi)噓(xu)不已(yi)。当然，在生父奸淫幼女的案件中，如果(guo)母亲在案发时亲眼(yan)目(mu)睹(du)但出(chu)于各(ge)种原因没有阻(zu)止，在法律邏(luo)輯(ji)上这符(fu)合(he)强奸罪不作(zuo)为犯的構(gou)成要件，但是在经驗(yan)上是否(fou)應(ying)该处理，这是一个值(zhi)得(de)进一步思(si)考(kao)的问题。

当然，对于某些存在重大爭(zheng)議(yi)的问题，司法解释也采(cai)取(qu)了求同存异的智(zhi)慧(hui)处理，留(liu)待(dai)司法实践的经验積(ji)累(lei)。比如性侵导致被害人懷(huai)孕(yun)是否属于情节恶劣？情节恶劣主要考慮(lv)的行为的主觀(guan)恶性，而非(fei)客(ke)观方面的后果，所以司法解释对此(ci)没有进行普遍性的规定，只(zhi)是认为奸淫精(jing)神(shen)发育(yu)遲(chi)滯(zhi)的被害人致使怀孕的属于情节恶劣。同时，司法解释还规定了“其他(ta)情节恶劣的情形”这种兜(dou)底(di)条款，給(gei)司法实践一定的能(neng)動(dong)空(kong)間(jian)。

司法解释对情节恶劣的明确规定也部分解決(jue)了不少(shao)性侵陳(chen)年舊(jiu)案的追诉时效问题。根(gen)據(ju)刑法规定，普通(tong)型(xing)强奸罪的追诉时效是十五年，但如果属于情节恶劣的强奸罪，追诉时效可(ke)到二(er)十年。如果二十年后仍(reng)然认为有必(bi)要追诉，还可以通过报請(qing)最高人民检察院核(he)准方式进行无限(xian)期的追诉。另外，猥亵儿童罪的基本刑是五年以下，按(an)照刑法规定，其追诉时效为十年。但如果属于猥亵儿童罪的加重情节，其最高刑可达十五年，那(na)麽(me)其追诉时效也可达十五年。比如，采取进入(ru)式的猥亵方式猥亵儿童，或者在猥亵过程(cheng)中有嚴(yan)重摧(cui)殘(can)、淩(ling)辱行为的，或者制作並(bing)傳(chuan)播(bo)猥亵视頻(pin)等等，其追诉时效都为十五年，如果在这十五年内发现行为人还有其他犯罪行为，则适用追诉时效中斷(duan)规定，性侵犯罪的追诉时效从犯罪新(xin)罪之日起(qi)重新計(ji)算(suan)十五年。

另外一个模糊性问题是，负有照护职责人员性侵罪罪與(yu)非罪和此罪与彼(bi)罪的认定问题。这个罪是2021年规定的新罪，对已滿(man)14周(zhou)岁不满16周岁的未成年女性负有監(jian)护、收養(yang)、看(kan)护、教育、醫(yi)療(liao)等特殊职责的人员，与该未成年女性发生性关系(xi)的，处三年以下有期徒刑；情节恶劣的，处三年以上十年以下有期徒刑。中学老(lao)師(shi)和15岁的女生“自願(yuan)”发生关系，看似自愿，但是背(bei)后是利(li)用信任(ren)地位(wei)的性剝(bo)削(xue)，打(da)着愛(ai)情之名(ming)玩(wan)弄(nong)涉(she)世(shi)未深(shen)的未成年人，所以女生的同意(yi)无效。这个罪的本質(zhi)是性剥削，17岁的大一新生張(zhang)三到15岁的高中生李四家輔(fu)导數(shu)学，兩(liang)人戀(lian)爱发生关系。张三是否构成这个犯罪呢(ne)？司法实践存在一定的争议。

本次司法解释规定“负有特殊职责的人员”是指(zhi)“对未成年人负有监护、收养、看护、教育、医疗等职责的人员，包(bao)括(kuo)与未成年人具(ju)有共(gong)同生活(huo)关系且(qie)事实上负有照顧(gu)、保护等职责的人员”。从表面上看，这似乎(hu)只是照抄(chao)了刑法条文，但是从司法解释的后半(ban)段(duan)描(miao)述来看，可以理解为司法解释采取了实质解释的立場(chang)，單(dan)純(chun)形式上的老师身(shen)份(fen)并不足(zu)以构成此罪，如果不存在利用優(you)勢(shi)地位的性剥削，就不能以此罪论处。契(qi)約(yue)上的教导義(yi)務(wu)并不同于法律的教育职责，张三只是做(zuo)家教的老师，不宜(yi)认定其对未成年人负有法律上的教育职责，他也不存在利用优势地位的性剥削成分，不以犯罪论处。

负有照护职责人员性侵罪的入罪条件是“与该未成年女性发生性关系的”，同时司法解释也规定了五种加重情节，比如长期发生性关系的，又(you)如与多名被害人发生性关系的。只是这裏(li)的性关系是否包括猥亵，司法解释没有明确规定。但是从司法解释第八条的规定，进入式的猥亵被规定为猥亵儿童罪的加重情节（以生殖(zhi)器(qi)侵入肛(gang)門(men)、口(kou)腔(qiang)或者以生殖器以外的身体部位、物(wu)品(pin)侵入被害人生殖器、肛门等方式实施猥亵的），可以判处五年以上十五年以下有期徒刑，因此有合理理由(you)认为负有照护职责人员性侵罪中的“性关系”应该包括和奸淫具有同等性质的进入式猥亵行为。

另外一个长期引(yin)发困惑的问题是负有照护职责人员性侵罪与强奸罪的区分，比如中学老师以给15岁的小(xiao)美(mei)同学考試(shi)不及格(ge)相要挾(xie)，小美同学无奈(nai)和老师发生了关系。这应该如何(he)定性呢？在负有照护职责人员性侵罪中，女生表面上是同意的，只是该同意无效，但如果連(lian)形式上的同意都没有，自然应该构成更(geng)为严重的强奸罪。所以，司法解释明确规定，“对已满十四周岁的未成年女性负有特殊职责的人员，利用优势地位或者被害人孤(gu)立无援(yuan)的境地，迫(po)使被害人与其发生性关系的，依(yi)照刑法第二百(bai)三十六条的规定，以强奸罪定罪处罚，其基本刑就是三到十年。”只是何謂(wei)“迫使”，它(ta)和交(jiao)易(yi)如何区别，这仍然有待司法实践的智慧。比如高中老师以给女学生評(ping)优秀(xiu)学生干部、推(tui)薦(jian)特招(zhao)等为誘(you)惑，这属于交易，还是“迫使”，依然值得研究。

罪刑相当原则的公正性

輕(qing)罪轻刑，重罪重刑，这是罪刑相当原则的基本要求。在刑法解释中，罪刑相当原则也经常在体系解释中被廣(guang)泛(fan)運(yun)用。所谓体系解释，就是在解释刑法条文中，不能只见樹(shu)木(mu)不见森(sen)林(lin)，应当把(ba)刑法条文放(fang)在整(zheng)个刑法中，甚(shen)至(zhi)整个法律背景(jing)下进行綜(zong)合解释，避(bi)免(mian)断章(zhang)取义，条文沖(chong)突(tu)。

比如“强奸妇女、奸淫幼女多人的”是强奸罪的加重情节之一，但是如果强奸妇女、奸淫幼女多次，是否属于加重情节呢？法律没有明确规定，将多次解释为多人自然也属于罪刑法定原则所禁(jin)止的类推解释，然而，多次和多人都属于多次犯，在社(she)会危(wei)害性和人身危險(xian)性上具有类似性。因此，司法解释将这种多次犯罪解释为情节恶劣的一种情況(kuang)——“长期实施强奸、奸淫的”，以期实现实质正义的要求。又如，连環(huan)“獵(lie)艷(yan)”行为也是一种多次犯罪，它也被规定为了情节恶劣的情形之一。司法解释规定，多次利用其他未成年人诱騙(pian)、介(jie)紹(shao)、脅(xie)迫被害人的属于强奸罪中的情节恶劣。

另外，强奸罪的加重情节还有“在公共场所当眾(zhong)强奸妇女、奸淫幼女的”，这种行为既(ji)体现了行为人高度的人身危险性，在客观上也是对女性的公然侮辱，对其适用严厲(li)的刑罚评價(jia)是合理的。当前，司法实践中有人在性侵过程開(kai)直(zhi)播，根据客观解释的实際(ji)要求，这种行为应该认定为在公共场所当众强奸，属于强奸罪的加重情节。既然，开直播性侵属于加重情节，那么性侵过程中还拍(pai)视频，事后在網(wang)絡(luo)上发布，也具有同樣(yang)的人身危险性和社会危害性。因此，司法解释也将其视为情节恶劣的加重型强奸，“对强奸、奸淫过程或者被害人身体隱(yin)私(si)部位制作视频、照片(pian)等影像(xiang)資(zi)料(liao)，以此胁迫对被害人实施强奸、奸淫，或者致使影像资料向(xiang)多人传播，暴露(lu)被害人身份的”，可以判十年以上、无期徒刑，甚至死刑。另外，在负有照护职责人员性侵罪、强制猥亵、侮辱罪、猥亵儿童罪中有类似行为，也属于情节恶劣的加重情节。

当前，网络空间与现实空间愈(yu)来愈呈(cheng)现为一体化(hua)的局(ju)面，网络之城(cheng)与现实之城有时并不能截(jie)然区分。网络猥亵行为并非一种虛(xu)擬(ni)的猥亵，它就是现实性的猥亵，因此司法解释明确将网络猥亵规定为猥亵犯罪行为。司法解释规定：胁迫、诱骗未成年人通过网络视频聊(liao)天或者发送(song)视频、照片等方式，暴露身体隐私部位或者实施淫穢(hui)行为，符合刑法第237条规定的，以强制猥亵罪或者猥亵儿童罪定罪处罚。但是，如果行为人将自己的隐私部位或者色(se)情视频、照片网络传輸(shu)给儿童，是否构成猥亵儿童罪，这个问题仍然值得研究。

刑法中最常见的体系解释之一是关于性侵未成年人犯罪年齡(ling)的认識(shi)錯(cuo)誤(wu)问题，雖(sui)然刑法分则规定的奸淫幼女型强奸、负有照护职责人员性侵罪、猥亵儿童罪都没有规定需(xu)要对未成年人的年龄存在明知(zhi)，但是由于这些犯罪都是故(gu)意犯罪，所以根据体系解释要求，總(zong)则对于分则具有制约性，所有的故意犯罪都必須(xu)对该犯罪的客观要素(su)存在明知。

主客观相統(tong)一是刑法的基本原理。虽然司法解释对此问题没有明确规定，但是两高两部2023年5月24日《关于办理性侵害未成年人刑事案件的意见》仍然重申(shen)了主客观相统一的原理，认为“知道(dao)或者应当知道对方是不满十四周岁的幼女，而实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人‘明知’对方是幼女。对不满十二周岁的被害人实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人‘明知’对方是幼女。对已满十二周岁不满十四周岁的被害人，从其身体发育狀(zhuang)况、言(yan)談(tan)举止、衣(yi)着特征(zheng)、生活作息(xi)规律等观察可能是幼女，而实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人‘明知’对方是幼女”。

该意见的相关规定和2013年两高两部《关于依法懲(cheng)治(zhi)性侵害未成年人犯罪的意见》的表述相同。司法意见将不满14岁的幼女的年龄区分为不满12岁和12岁以上不满14岁两个区间，对于前一个区间采取严格责任，一律推定行为人对幼女的年龄存在明知，但是对于后一个区间则仍然要按照生活经验进行推定。只是在具体案件，如何推定，比如当前多发的不满14岁的女性性工(gong)作者賣(mai)淫，多数性購(gou)買(mai)者主张不知道幼女不满14岁，这个如何定性，司法实践仍然存在一定的困惑。另外，虽然司法意见都没有明示(shi)强奸罪的加重情节“奸淫不满十周岁的幼女”的认识错误问题，比如行为人和9岁的幼女发生关系，但后却辯(bian)稱(cheng)以为该女早(zao)已年满14岁，这应该认定为强奸罪的加重情节、普通情节，还是不构成犯罪呢？根据司法意见，既然不满12岁的幼女在年龄上可以采取严格责任，所以此类行为还是应该以加重犯追究刑事责任。

刑法面前人人平等原则的公平性

关于刑法面前人人平等原则，主要面臨(lin)着性别中立主义对现行刑法的挑(tiao)戰(zhan)。当前不少国家和地区都采取性别中立主义立法，这种立法试图达到符號(hao)意义上的男(nan)女平等。

传统的观點(dian)认为在性行为中男性积極(ji)进取，女性消极被动，因此实施性侵犯的只可能是男性而非女性。女權(quan)主义者认为应当拋(pao)棄(qi)这种偏(pian)见，女性在性行为中并不必然处于消极的態(tai)度，因此她(ta)們(men)倡(chang)导性别中立主义的立法。比如，不少地方将具有性别色彩(cai)的强奸罪修(xiu)改(gai)为无性别色彩的性侵犯罪（sexual assault）、性攻(gong)擊(ji)罪（sexual battery）或犯罪性性行为罪（criminal sexual conduct）。再(zai)如，擴(kuo)大对性交的理解。传统的性交仅指男女生殖器的結(jie)合，这反映的是一种生殖目的的性交观，它起源(yuan)于对貞(zhen)操(cao)观念(nian)的强調(tiao)，女性失(shi)贞的标誌(zhi)就是生殖器相结合。有人认为这是对男尊(zun)女卑(bei)文化的认可。因此，不少地方也开始(shi)扩大对性交的理解。如美国《模範(fan)刑法典(dian)》第213条规定：性交包括肛交和口交……又如法国1994年刑法典第222-223条规定：“以暴力(li)……对他人施以任何性进入行为……均(jun)为强奸罪”，这里的“任何性进入行为”包括肛交、口交以及异物进入等性侵害行为。

近(jin)些年，我国刑法也开始吸(xi)收性别中立主义的立法，比如2015年《刑法修正案（九）》把强制猥亵、侮辱妇女罪修改为强制猥亵、侮辱罪，男性也可以成为本罪的被害人。当然，性别中立主义立法更多具有符号意义，性侵犯罪的被害人主要是女性。但是，性别中立主义立法关于性交定义的扩张，对于儿童保护明顯(xian)具有重要意义，如果所有的进入式性活动均被认定为奸淫，那么司法機(ji)关在区分强奸罪和猥亵儿童罪时就不会那么为難(nan)。

司法解释也吸收了性别中立主义立法的合理成分，这突出地体现在将进入式的猥亵行为认定为猥亵儿童的加重情节，量刑幅度为五年以上十五年以下。因此，这里可能还有一个和强奸罪的協(xie)调问题。普通的奸淫幼女罪的量刑幅度是三年以上十年以下，如果行为人采取进入式的猥亵行为猥亵儿童，如果没有其他恶劣情节，那么其量刑不能超(chao)过十年，否则会导致猥亵儿童罪与奸淫幼女型强奸罪的失衡(heng)问题。

人性充(chong)满着负面的欲(yu)望(wang)、激(ji)情和理性的争鬥(dou)。今(jin)天不少人鼓(gu)吹(chui)勇(yong)敢地做自己，但这有时往往释放的是自己内心(xin)无尽的黑(hei)暗。因此，人性既要接(jie)受法律的他律，更要受到道德(de)的自律。尊重人，把人当作目的，而非纯粹(cui)满足欲望的工具。人性的幽暗没有止境，法律和它的斗争也没有穷尽。未成年人是国家的未来，在任何时候(hou)都要受到法律更为严格的保护。

（作者系中国政法大学教授、刑法学研究所所长）

作者：罗翔返(fan)回搜(sou)狐(hu)，查(zha)看更多

责任編(bian)辑：